«Вас не спрашивают!»

Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Об исключительных правах автора произведения архитектуры

1. БОРЬБА С БАРЬЕРАМИ Сокращаются ли препятствия?

 С момента вступления России в ВТО в стране ведется борьба (зачастую декларативная) с административными барьерами в области градостроительной деятельности. Подзабытый уже пример – распоряжение Правительства России 2012 года «Улучшение предпринимательского климата в сфере строительства»5, где были указаны такие цели: сокращение количества процедур, необходимых для реализации инвестиционно-строительных проектов; сокращение совокупного времени прохождения всех   административных процедур. В качестве обеспечительных инструментов «улучшения» и «сокращения» предусматривались такие меры, как поэтапная отмена обязательности экспертизы (1-й этап - многоквартирные жилые дома, с 1 января 2013 г.), введение уведомительного порядка начала строительства, негосударственный строительный надзор, и подобные малореальные мероприятия. Для каждого решения устанавливались жесткие сроки и конкретные исполнители, в лице министерств и федеральных ведомств. Ни одно (!) из требований распоряжения Правительства выполнено не было.

На фоне многочисленных препятствий, чаще сохраняемых и/или создаваемых госструктурами для созидающих субъектов (см., например, исчерпывающий перечень процедур в сфере жилищного строительства 7), один из барьеров так долго «мешал» самому государству, что он, наконец, устранен. Барьер этот – авторские права на результаты архитектурной деятельности. Точнее, права исключительные, т.е. имущественные, отчуждаемые.

Гражданский кодекс России1, следуя международным принципам, оставляет за автором произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства свободу распоряжаться  имущественными правами: «Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности … (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом… Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности». Именно эти принципы рассматривались властью как препятствие для «эффективной» строительной деятельности. Препятствие устранено в рамках Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»4 (редакция от 03.07.2016, Статья 110.1. «Особенности заключения контракта, предметом которого являются создание произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и (или) разработка на его основе проектной документации объектов капитального строительства»). 

Принятое законодательно решение выглядит так: «Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию, от имени которых заключен контракт, принадлежит исключительное право использовать произведение архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, созданное в ходе выполнения такого контракта, путем разработки проектной документации объекта капитального строительства на основе указанного произведения, а также путем реализации произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства»…

Отметим: исключительное право не передается по решению автора и/или по соглашению сторон, но изначально принадлежит государству на произведение, еще не созданное.

И небольшое добавление:
«Заказчик имеет право на многократное использование проектной документации объекта капитального строительства, разработанной на основе произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, без согласия автора произведения… Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства не вправе требовать от заказчика проектной документации … предоставление ему права заключать контракт на разработку такой проектной документации без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)».

 2. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО Право или обязанность отказа от своих прав?

Гражданский кодекс (статья 1255.) делит авторские права, в общем случае, на 5 групп:
1) исключительное право на произведение;
2) право авторства;
3) право автора на имя;    
4) право на неприкосновенность произведения;
5) право на обнародование произведения.

Первая и пятая группа рассматриваются как отчуждаемые, эти права могут быть переданы по договору, полностью или частично. 2,3,4 группы непередаваемы, и всегда сохраняются за автором.
Что включает в себя определение «исключительного права»?

Во-первых, имеется в виду право автора использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению, в том числе передавать это право другим лицам как на безвозмездной, так и на возмездной основе.

Во-вторых, пять существенных составляющих (из ряда установленных Гражданским кодексом, Статья 1270.), определения исключительного права прямым образом относятся к архитектурному произведению, как к постройке, так и к проекту (нумерация по источнику):

«Использованием произведения … считается, в частности:
1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме …;
2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения…;9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения …;
10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;» (нумерация по источнику)1.

При этом «Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение … в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта…» (статья 1294.).

Чрезвычайно важно оценить различие авторского права на переработку и на неприкосновенность произведения. Исключительное (передаваемое) право автора на переработку, как отмечено выше, подразумевает создание производного произведения. Право на неприкосновенность произведения непередаваемо, и устанавливает недопустимость внесения в произведение изменений без согласия автора. С какого же количества и/или качества изменений возникает производное произведение? Грань между переработкой и внесением в произведение изменений законодательно не устанавливается, и, очевидно, может быть определена только самим автором.

 3. ПРАКТИЧЕСКИЙ ПРИМЕР Сколько стоят авторские права?

 Вероятно, поводом разобраться с архитекторами, мешающими процессу, могли явиться не самые удачные (для государства) прецеденты творческого диалога с российскими, а также зарубежными зодчими, в том числе сравнительно недавняя весьма показательная история с проектированием и реализацией 2-й сцены Мариинского театра в Петербурге. Вспомним, как это было. В 2003 году международный архитектурный конкурс (5 российских и 5 зарубежных участников) завершился победой проекта Доминика Перро, Франция. После победы в конкурсе победитель с недоумением узнал о необходимости участия еще в одной конкурсной процедуре – тендере на выполнение проектной документации, где, впрочем, и победило созданное для этой цели российское бюро мастера, признанное генпроектировщиком. Несколько лет ушли на безнадежные попытки найти общий язык с государственным заказчиком и Главгосэкспертизой, после чего контракт был расторгнут. Согласно сообщениям прессы, расторжение контракта в 2007 году сопровождалось передачей заказчику всех отчуждаемых авторских прав на проект, наряду с выполненной документацией. Некоторые источники сообщали, что авторские права выкуплены. Возможно, автор не вполне понимал, в каком объеме он передает (или продает?) эти отчуждаемые права, поскольку «…расторжение контракта позволяет местному проектно-строительному комплексу воспользоваться результатом работы, выполненной международным коллективом» - так сообщалось в распространенном архитектурным бюро автора официальном сообщении. В результате по итогам очередного международного конкурса, право завершения проекта получило канадское бюро Джека Даймонда, и оно выполнило именно переработку, и ничто другое, поскольку от проекта Перро (во внешнем облике, во всяком случае) не осталось и следа. Если передача прав действительно включала возможность переработки, то «проектно-строительный комплекс» вправе воспользоваться результатом работы, и релиз автора лишь подтверждает передачу прав.

Рассмотренный пример реализации 2-й сцены Мариинского театра заставляет еще раз задуматься, по крайней мере, над тремя вопросами. Действительно ли имеет ли автор архитектурного произведения   право на разработку проектной документации (рабочей документации, осуществление авторского надзора при строительстве, etc…)? Что имеется в виду под отчуждаемыми авторскими правами на проект? Как обеспечивается неприкосновенность произведения?

Возможно, для исключения таких неприятных ситуаций, включая финансовые издержки при передаче тех или иных прав, и принято упомянутое решение.

Еще раз обратим внимание: с июля 2016 года государственному заказчику изначально переходит исключительное право на разработку проектной документации и на реализацию произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, а также на многократное использование проектной документации без согласия автора. При этом право на переработку, а также на неприкосновенность, государство у автора не отнимает. Может быть, пока, чтобы не раздражать профессиональное сообщество единовременным изъятием всех авторских прав?

Необходим постоянный мониторинг нормативно-правовых актов, так или иначе связанных с проблематикой защиты авторских прав; архитекторы, будьте бдительны!

 4. ИГРА В ТЕРМИНЫ Типовое проектирование или проект повторного использования?

 В связи с закреплением за государственным заказчиком права на повторное использование проекта (без согласия автора) есть смысл уточнить, о чем идет речь.

До середины 2016 года законодательно устанавливалась необходимость типового проектирования и создание реестра типовых проектов.

Правительство, очевидно, осознает возможные недостатки возврата к типовому проектированию.  Идеология пересмотрена, Градостроительным кодексом РФ принят иной, в меру обтекаемый, термин – проектная документация повторного использования. Нельзя не связать этот термин с новой идеологией формирования государственного контракта в строительстве, в части изначального требования перехода исключительных авторских прав от автора проекта к государственному заказчику.

Также нельзя не отметить обязательности применения «типовых» проектов, установленной Градостроительным кодексом: «Подготовка проектной документации … (государственным заказчиком) … осуществляется с обязательным использованием соответствующей установленным Правительством РФ критериям экономической эффективности проектной документации повторного использования (далее также - экономически эффективная проектная документация повторного использования)»2.

Видимо, к идее реестра типовых проектов (проектов повторного использования) вскоре придется вернуться, иначе неоткуда взять эти проекты для обязательного повторного применения.

Что же является критериями экономической эффективности? Их всего два:
сметная стоимость (первичного проекта) не выше подтвержденной заключением государственной экспертизы; класс энергетической эффективности не ниже подтвержденного заключением государственной экспертизы (см. Распоряжение Правительства России «О критериях экономической эффективности проектной документации»)6.

Согласно веянию времени, дешево и энергоэффективно. А если при повторном использовании на участке с иными характеристиками строительство получается дороже, государственный заказчик имеет право на превышение, но только до 20%. Решение о превышении сметы возможно исключительно на основе аудита инвестиционного проекта6.

 5. АУДИТ ПРОЕКТНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ Еще одна экспертиза?

 Распоряжением Правительства6 установлено, что аудит проводится органами государственной экспертизы, а предметом аудита проектной документации является оценка:
«а) обоснованности выбора основных архитектурных, конструктивных, технологических и инженерно-технических решений …;
б) обоснованности выбора технологических решений на предмет возможности обеспечения требований к основным характеристикам продукции …;
в) обоснованности выбора основного технологического оборудования …;
г) обоснованности использования при строительстве объекта капитального строительства материалов с избыточными потребительскими свойствами, художественных изделий для отделки интерьеров и фасада, машин и оборудования, строительных материалов, стоимость которых превышает стоимость материалов с аналогичными потребительскими свойствами;
д) сроков и этапов строительства объекта капитального строительства на предмет их оптимальности;
е) обоснованности первоначально установленной предполагаемой (предельной) стоимости строительства объекта капитального строительства;
ж) принятых в проектной документации архитектурных, конструктивных, инженерно-технических и технологических решений в целях определения их соответствия исходно-разрешительной документации»6.

Итак, чтобы реализовать проект с достаточно скромным превышением сметной стоимости (до 20% проекта-аналога), необходимо: а) заключение государственной экспертизы о соответствии первоначальной проектной документации нормативно-техническим требованиям и ценовым критериям - выполняется государственной экспертизой; б) заключение по результатам аудита инвестиционного проекта, с оценкой обоснованности выбора основных проектных решений (вообще-то, они уже выбраны в проекте-первоисточнике, и оценены первоначальной экспертизой) – выполняется государственной же экспертизой. Кстати, согласно Распоряжению6, аудит оплачивается заказчиком (государством) за счет бюджетных средств, и расходы включаются в смету на строительство объекта. Такое вот улучшение предпринимательского климата, а также экономия бюджетных средств.

 6. ЗАКОН СУРОВ Закон что дышло, куда повернул, туда и вышло?

 Многих специалистов не оставляет ощущение недоумения и неожиданности: как же так, вдруг, отбирают права? На самом деле вовсе не вдруг, ситуация заранее предусмотрена. Возможность подобных новаций обеспечена российскими законодателями посредством универсальной формулы: «если иное не предусмотрено законодательством/договором/etc».

Вновь придется процитировать Гражданский кодекс России (Статья 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства):

«Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение … в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта, если договором не предусмотрено иное».

«Использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта, если договором не предусмотрено иное».

«Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства вправе требовать от заказчика архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта предоставления права на участие в реализации своего проекта, если договором не предусмотрено иное»1.

При этом действующий закон «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»3 по-прежнему сохраняет незыблемые права архитектора:
- участвовать в разработке всех разделов документации для строительства;
- осуществлять авторский надзор за строительством архитектурного объекта;
- принимать участие в приемке архитектурного объекта в эксплуатацию.

Не будем только забывать следующие оговорки:
1. если иное не установлено договором;
2. договором с государственным заказчиком иное должно быть установлено обязательно;
3. право на переработку (архитектурного) произведения не должно обязательно передаваться государственному заказчику – до тех пор, пока государство не установит иное;
4. право на неприкосновенность (архитектурного) произведения является правом неотчуждаемым, если, разумеется, не будет установлено иное;5. градостроительным кодексом РФ2 не предусмотрено какое бы то ни было участие автора проекта (и несколько шире – генпроектировщика) в процедурах ввода объекта в эксплуатацию; каким образом можно реализовать право автора на участие в приемке  архитектурного объекта в эксплуатацию до тех пор, пока не будет установлено иное – неизвестно.

И все же любопытно узнать мнение юристов, отстаивающих авторские права архитекторов и градостроителей, о соответствии действующей редакции 44-ФЗ4 положениям международного права, в том числе основным соглашениям, к которым России считается присоединившейся на текущий момент:
- Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 09.09.1886 – 28.09.1979 [8].- Всемирная конвенция об авторском праве, пересмотренная в Париже 24.07.1971 (Женева, 06.09.1952, «Конвенция 1952 года»)9.
- Соглашение (стран СНГ) от 24 сентября 1993 года О сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав10.
- Соглашение (стран ТС) О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности (Москва, 09.12.2010)11.

PS: Полезно также узнать мнение юристов и органов государственной власти о применимости в России положений Бернской конвенции 1886 – 1971 – 1979 гг. Как известно, Россия присоединилась к Бернской конвенции в 1994 году с существенными оговорками, оставлявшими под вопросом практическую применимость в России положений конвенции. В 2012 году при вступлении России в ВТО, эти оговорки как будто были сняты, но ратифицирован ли договор о присоединении?

PPS: При актуализации архитектурного законодательства есть смысл уделить должное внимание возможности дальнейшего манипулирования авторскими правами.
_____________________________
1Федеральный закон Российской Федерации № 230-ФЗ от 18.12.2006 «Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая».

2Федеральный закон Российской Федерации № 190-ФЗ от 29.12.2004 «Градостроительный кодекс Российской Федерации».

3Федеральный закон Российской Федерации № 169-ФЗ от 17.11. 1995 «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».

4Федеральный закон Российской Федерации № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

5Распоряжение Правительства Российской Федерации № 1487-р от 16.08.2012 «Об утверждении плана мероприятий («Дорожной карты») «Улучшение предпринимательского климата в сфере строительства».

6Распоряжение Правительства Российской Федерации № 1159 от 12.11.2016 «О критериях экономической эффективности проектной документации».

7Постановление Правительства Российской Федерации № 403 от 30.04.2014 «Об исчерпывающем перечне процедур в сфере жилищного строительства».

8Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 09.09.1886 – 28.09.1979.

9Всемирная конвенция об авторском праве, пересмотренная в Париже 24.07.1971 (Женева, 06.09.1952, «Конвенция 1952 года»).

10Соглашение (стран СНГ) от 24 сентября 1993 года О сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав.

11Соглашение (стран ТС) О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности (Москва, 09.12.2010).